‘최소한의 강제가치’를 형법 관계에서 말하면, 반드시 회자되(어야 하)는 죄형법정주의에 대해 살펴본다.
죄형법정주의란 어떤 행위가 범죄이고 그 범죄에 대해 어떤 형벌을 가해야 하는가는 자의를 금지하고 법률로서만 정할 수 있다는 주의, 즉 법률로 죄를 정해 범죄(의 형태와 종류)로써 확정 짓고 그에 대해 형벌을 과하려면 어떤 상응한 형과 벌을 가해야 하는지 반드시 명문화된 법률의 규정이 있어야만 가능하다는 법의 대이념이다.
일반적으로 드는 죄형법정주의의 파생원칙으로는 소급효 금지의 원칙 내지는 법률불소급의 원칙, 명확성의 원칙, 유추적용 금지의 원칙 내지는 유추해석금지의 원칙, 관습형법금지의 원칙, 적정성의 원칙, 자기 책임의 원칙 등등이 있다.
예컨대 ‘염소’와 ‘양’을 같다고 해석해 동일한 법을 적용하지 못한다는 유추적용금지의 원칙을 지향하자는 법리이다.
또한 행정 분야에서는 관련되는 법률의 위반에 대해 행정형벌도 이와 같고 행정벌로써 과태료 또한 같으며 형사법적으로는「교통사고처리특례법」을 위반했을 때 처벌받는 사람을 법정범이라고 하는데 이것도 마찬가지이고 민사적으로는 형사 관계보다는 좀 느슨하지만「민법」 제750조 이하를 위반했을 때 불법행위책임을 묻는 것도 같은 맥락인 것이다.
항용 국가가 범죄로써 처벌하려면, 범죄의 구성요건에 해당하고(구성요건 해당성) 이것이 위법해야 하며(위법성) 이러한 행위를 한 자에게 그 책임을 물을 수 있어야만(책임성) 처벌할 수 있는데 같은 맥락에서「형법」제20조 이하에서는 위법성 조각사유를 규정한다.
이 위법성 조각사유에 해당하는 행위로서 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙을 규정하고 있고 민법에서는 자구행위를 규정하고 있으며 과벌은 아니지만 같은 맥락의 수인의무로써「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제11조에 ‘토지점유자의 인용의무’를 규정하고 있다.
여기서 더 언급할 것은 죄가 있어 판결을 선고하면서 ‘소년범들의 죄상이 어른들을 뺨치는 흉폭성(화) 때문에 엄벌주의가 맞는가’, ‘일부이긴 하지만 다시는 죄를 짓지 않겠다는 확고한 결심도 없는 수십 장의 반성문으로 판사를 속이는 온정주의가 타당한가’ 또는 ‘사회 보호를 위해 범인들 모두를 다 처벌해야 한다는 일반예방주의가 옳은가’ ‘열 명의 범인을 놓치더라도 한 명이라도 교화시키는 것이 좋다는 특별예방주의가 실효성이 있는가’ 등이다.
이런 것들은 단칼로 결론 내릴 것이 아니라 사회적 타당성, 죄인의 인간성, 피해자와의 관계, 일반인이 느끼는 감정 등등을 종합적으로 살펴보고 고려해야 하며 또한 특히 ‘고의(또는 부주의에 의한 과실)로 죄를 지은 피고인의 인권이 중요한가’, ‘느닷없이 속수무책으로 당한 피해자를 더 보호해야 하는가’ 그 중요성도 관심 깊게 살펴보아야 할 것이다.
위에서 사람이 사회생활을 하면서 반드시 지켜(져)야 할 법을 ‘법이란 그 시대 그곳에서 존재하는 모든 가치, 즉 정의, 도덕, 예의범절, 진선인, 교육, 합목적성, 법적 안정성 등등 아무튼 이 글을 쓰는 가치까지도 포함한 모든 가치들 중에서 두 사람 이상 사이에서 지켜(져)야 할 최소한의 강제 가치’라고 감히 정의했다.
그러나 이는 언어와 그 뜻을 문자로서 나타낸 것이리니 그 언어나 문자들 또한 다를 것이다.
예컨대 만약 처음부터 ‘아버지’를 ‘어머니’라고 (해) 불렀을 때 우리가 생각하게 될 아버지나 어머니라는 말의 의미와 추슬러지는 감정들이나 아프리카의 짐바브웨와 잠비아 두 나라 국경에 있는 ‘MOSI-OA-TUNYA(The Smoke which Thunders 천둥소리 나는 연기) 폭포’가 세상에는 ‘빅토리아 폭포(Victoria Falls)’라고 더 많이 알려진 것이 시사하는 의미는 무엇이고 어떤 사실관계인가 같은 맥락이다.
위에서 ‘법이란 무엇인가?’를 나름대로 살펴보고 분석했는데 이를 좀 더 깊이 자세하게 검토하고 분석하려면 더 많은 시간과 노력 및 자료들이 필요할 뿐만 아니라 그리해야 파악되는 바도 훨씬 더 심대할 것이 분명하다 할 것이다.
